Bail commercial : quid du recalcul des loyers avec une clause d’indexation réputée non écrite ?

Un propriétaire de locaux commerciaux agit en paiement de loyers contre son locataire. En réplique, celui-ci demande que la clause d’indexation figurant au bail soit réputée non écrite et que lui soit reversée rétroactivement sur une période de 5 ans le trop-perçu de loyers par l’effet de l’indexation.
Il soutient que, la clause d’indexation réputée non écrite étant censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle clause, soit le montant du loyer initial et non celui du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, soit 5 ans avant sa demande en justice.
La Cour de cassation lui donne raison et censure l’arrêt d’une cour d’appel qui avait limité le montant de la créance de restitution à la différence entre les sommes perçues par le bailleur et le montant du loyer tel qu’acquitté par le locataire 5 ans avant sa demande.
À noter
La clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé ; son inefficacité conduit à son effacement total et notamment à l’anéantissement de toute conséquence qu’elle aurait pu produire. Par ailleurs, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription.
En revanche, l’action en restitution des sommes indûment versées en vertu de cette clause réputée non écrite, qui s’analyse en une action en répétition de l’indu, est soumise à la prescription quinquennale de droit commun Une telle distinction de régime quant à l’imprescriptibilité de l’action en constatation du réputé non écrit et la prescriptibilité de l’action en répétition des indus consécutifs a déjà été admise en matière de clauses abusives.
Par le présent arrêt, la troisième chambre civile de la Cour de cassation précise cette solution :
Cass. 3e civ. 23-1-2025 n° 23-18.643
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